【京师南昌】分享丨“保证”与“破产”的狭路相逢 ——主债务人破产后，保证人是否停止计息

近日，浙江高院民五庭发布了《关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》（浙高法民五[2020]1号），将“主债务人破产后保证人是否停止计息”这个颇具争议的问题，再次推到议论评析的风口浪尖。

司法实践中，主要有正反两个观点：停息论观点认为，保证人承担的是从债务，主债务停止计息的，从债务当然停止计息，否则岂不是从债务大于主债务？计息论观点则认为，债权停止计息，系破产法对进入破产程序的债务人的特别规定，并不适用于未进入破产程序的从债务人（保证人），保证担保适用担保法，要求保证人依合同约定承担利息没有超出保证担保时的预期，也没有增加保证人的固有责任，故对保证人不停止计息。不同观点的存在，究其根本在于，法律、司法解释对该问题没有直接、明晰的规定，而法院近几年判例林林总总，判法不一（最高人民法院于2019年5月分别作出了两份结论截然不同的判决，详见下文表格案例1.2、案例2.1）。破产债务人的保证人是否应停止计息，会影响债权人如何选择债务构架，也会影响保证人选择如何履行义务、主张权利，亦成为迫切需要解决的实际问题。

1.《破产法》第四十六条第二款规定：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

2.《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》（2018年7月31日发布）之问题三规定：《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，仅适用于进入破产程序的主债务人，不适用于担保债权。担保责任范围应为基于担保合同产生的担保债权，不应仅限于破产程序中债权人申报的对主债务人的破产债权。……《中华人民共和国企业破产法》规范的是破产债务人与债权人的破产法律关系，除非破产法有特别规定，担保人对破产债务人的担保责任应当适用担保法律规定，不受破产法调整。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款关于破产债权在破产申请受理后停止计息的规定，是对破产债权数额的限制，并不能因此推导出破产受理之后的利息债权的消灭，该债权实质上仍然存在，只不过无法在破产程序中得到保护。

3.《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》（川高法〔2019〕90号，2019年03月20日发布）第四部分第4条规定：破产案件受理后，主债务所产生的利息仍然可以向保证人主张。破产法停止计息的规定并非为减轻主债务人的责任，而是出于维护全体债权人公平受偿的价值考虑，保护的对象是全体债权人，而非保证人；保证人承担破产程序受理之后的利息，属于保证人应当预见及承担的正常的商业风险，且主债务停止计息并未损害保证人原有权益或不当加重其责任。对于连带责任保证人，债权人享有直接主张全部债权的权利，不能因为债权人参加了破产申报程序，而减轻保证人的责任。

4.《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》之“14.主债务人破产后保证责任及保证人追偿权的行使”中“法官会议意见”部分载明：主债务人破产，一般保证人的先诉抗辩权受到限制，债权人可以径行向一般保证人主张保证责任。人民法院裁定受理主债务人破产申请后，附利息的债权停止计息，债权人不能向主债务人主张破产申请受理后所产生的利息。但对于未破产的保证人而言，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息，并不得就已承担的该部分利息向主债务人追偿。①

5.《浙江省高级人民法院民事审判第五庭关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》（浙高法民五[2020]1号，2020年1月10日发布）规定：按照《企业破产法》第四十六条规定，针对债务人的破产申请被人民法院裁定受理时，破产程序中针对债务人申报的附利息的债权自破产申请受理时停止计息。但该停止计息的效力不及于保证人。按照《企业破产法》第五十一条规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。但是管理人在审查保证人的求偿权时，同样应当扣除保证人所承担的自债务人破产申请被受理时起产生的债务利息或者将破产申请受理时起发生的利息债权单独登记。

经检索中国裁判文书网，挑选出近年各级法院颇具代表性的裁判文书各十四篇，梳理如下。

1.担保人不停止计息的案例

2.担保人停止计息的案例

破产法第四十六条只规定了主债权停止计息，没有明确对保证人是否停止计息。破产法司法解释也没有对这个问题进行明确。最高院二巡、广东、四川、浙江等法院已出台的司法文件较统一地认为，主债务人破产，保证人不停止计息。有的法院还进一步认为，保证人承担了破产申请受理后所产生的利息，不能向主债务人追偿。理论界也多支持不停止计息的观点。但是，近几年各级法院的判决分持不同观点。最高人民法院历年判决也不尽相同，特别是最高人民法院在2019年5月前后相隔几日作出两份结论截然相反的判决，将保证人是否停止计息问题推入重重迷雾中。

1.关于保证人是否停止计息。笔者认为，不停止计息的观点更具合理性。

第一，主张保证人停止计息，没有明确的法律依据。承前所述，破产法只规定了主债务停止计息。主债务停止计息，是破产程序中法定强制性豁免债务履行义务的特别规定，“目的是避免个别附利息债权人因破产程序冗长而额外受益”②，保障债权公平受偿。该规则不适用于未破产的保证人。担保法也没有规定主债务人破产属于保证人免除担保责任的法定事由。

第二，保证人不停止计息，与担保的从属性并不矛盾。保证债权对应的主债权是基础债权。基础债权、保证债权均是普通民事法律关系项下概念，而破产债权是破产法律关系项下特殊概念，系为破产程序中如何解决基础债权而生。债务人进入破产程序，不影响保证债权对应的主债权是基础债权，破产债权在破产法体系中解决，保证债权在普通民事法律关系中解决。全国人大常委会法工委对破产法第一百二十四条的释义为：“企业法人因破产程序终结而终止，对未清偿的债务已无法再清偿。但债务人破产并非债权消灭的原因，债权人依照破产程序未得到全部清偿的债权，并不因债务人破产而消灭，只是不能从已破产的债务人处得到清偿，但并不排除从第三人处得到清偿。”③亦然印证了两种不同法律关系的并行不悖。

第三，保证人不停止计息，没有超出保证人的责任预期，也没有损害保证人的合法权益。债务人成为“破人”，债权人和保证人成为“可怜人”，固然利益都需得到保护和衡平。但若制度设计成保证人停止计息，让保证人“享受”破产制度，一则与担保制度设立目的与初衷不相符，二则超出了债权人的合理预期，损害了债权人的权益。中国人民大学法学院教授王欣新认为，“对设有保证担保或连带债务的债权而言，在债权人投票反对重整或和解的情况下，仍让保证人或连带债务人的责任随主债务减免，显然是不公平、不合理的。这样做还可能迫使债权设有保证担保或连带债务的债权人不得不为自身利益而强烈反对重整与和解，使之难以达成，反不利于对债务人企业的挽救，破坏破产法的顺利实施。”④保证之债的设立，原本就是为了在将来可能发生债务人无力偿债时给予债权人的保障，债务人破产当属无力偿债的一种情形。

2.关于保证人向破产债务人的追偿。笔者认为，如果保证人不停止计息，那么保证人代偿债务人破产申请受理后的债务利息部分，不能在破产程序中向破产债务人追偿。其一，向破产债务人主张权利，要回归到破产法体系中解决，而破产法第四十六条是一道不可逾越的规则，须平等对待破产债务人的各位债权人，追偿的保证人也不例外。其二，若认可保证人追偿该部分债务利息，实则变相让债务人承担了破产申请受理后的债务，不符合破产法的目的和初衷。第三，债务人破产申请受理的，保证人有机会也应及时止损，即代偿债务。保证人怠于履行义务（代偿）却收益（停止计息）的制度，有违公平公正。笔者认为，保证人所代偿破产受理之前的利息，系破产债权；所代偿破产受理之后的利息，系普通债权。该普通债权并非灭失，只是不能在破产程序中追偿。可能，这亦是浙江高院解答中将受理时起发生的利息债权单独登记的缘由。同理，保证人依据破产法第五十一条之规定，以将来求偿权预先对破产债务人追偿的，不应将破产申请受理后的债务利息部分申报债债权预先追偿。

3.实务建议。结合法律规定和实务操作，笔者初步思考如下，供参考。

第一，建议在保证合同中约定，保证责任不受债务人破产影响，保证人应偿还债务本息至全部债务清偿之日止，债务人破产不能成为保证人的抗辩事由。在法无明文规定的情形下，充分利用好当事人意思自治的规则，争取更大赢面。

第二，债务人破产的，债权人要及时向保证人主张权利，尽量减少破产受理后的利息发生额，避免争议。

第三，在债务形成前，权衡债务架构。例如，自然人股东与其公司之间，是公司作为主债务人、自然人作为保证人，亦或相反，让不会破产的自然人作为主债务人，公司来保证担保？

第四，全面熟识法律规定，用合法、合理的方式维护合法权益，避免弯路、错路。例如，最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第31条规定：保证人的清偿责任和求偿权的限制。破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。结合破产法等其他法律规定便知，债权人申报全部债权在先的，代偿的保证人不得再申报债权直接向债务人追偿，而是应对债权人应获的分配份额主张代位求偿权方式。再如，债权人申报债权从债务人处获偿部分债权后，就未获偿部分向保证人主张的，保证人代偿后能否向债务人追偿？对此，法律没有明确规定，有理论认为这属于保证人的担保风险，保证人应自行承担，不得追偿。⑤

综上，主债务人破产后保证人是否停止计息问题，可谓仍悬而未决，希冀立法机关、司法机关早日定纷止争。在此之前，法律人须积极研究、探索，遍寻良策。当“保证”与“破产”狭路相逢，准备充分者胜！

①贺小荣：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，人民法院出版社，2019年版。

②司伟、肖峰：《担保法实务札记 担保纠纷裁判思路精解》，中国法制出版社2019年版。

③全国人大常委会法工委：《破产法释义》，法律出版社2006年版。

④王欣新：《论债务人进入破产程序后其保证债权应否停止计息》，载《人民法院报》2018年12月12日，第7版。

⑤王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版。