【京师南昌】克疫专刊丨新冠肺炎疫情影响下建筑工程施工合同履约及工程价款调整相关问题简析

因疫情原因引起的施工合同纠纷如何适用法律规则的问题，首先必须确定的是，疫情是影响合同履行的主要因素，如施工合同纠纷并不是因本次疫情所致，此种情形不在本文的评价范畴。其次，根据疫情的特点以及各省市出台的管控措施，结合民法总则，合同法以及近日全国人大法工委发布的公告可以明确，新冠肺炎疫情属不可抗力。在疫情构成不可抗力情形下，因疫情原因导致施工合同迟延履行或履行困难以及不能履行等引发的纠纷，将根据不可抗力的相关法律规则进行调整，但不可抗力更多的是调整合同不能履行后合同责任的归责问题。全国人大常委会法工委对不可抗力的适用情形表述的是“根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。这也说明法工委针对的是合同不能履行情形下合同违约责任承担问题适用不可抗力法律规则。为此不可抗力并不能适用所有类型的纠纷，因而对于不可抗力导致的合同仅存在履约障碍但仍可以继续履行等争议，如何适用法律规则，笔者认为在施工合同纠纷中的不同问题，可分别适用不可抗力、情势变更、公平原则三种法律规则进行调整。笔者对该三种法律规则内涵在此不予赘述。

疫情影响下，因政府管控等原因可能导致工程无法正常施工，合同工期遭受影响。部分工程合同对不可抗力事件进行了明确约定，比如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中第二部分通用合同条款对不可抗力进行了明确的认定，同时也对不可抗力下工期顺延均作了明文约定。笔者认为对不可抗力影响下工期顺延有明确的合同约定的，按照约定进行。在没有合同约定的情形下，应根据法律及政策规定进行评判。2020年2月21日江西省住房和城乡建设厅发布了《关于新冠肺炎疫情引起的房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款问题调整的若干指导意见》即赣建价〔2020〕2号文，其中明确规定“因疫情防控造成工程延期复工或停工的，应合理顺延工期”。为此，本次疫情影响下造成工程无法开工的，合理顺延工期是可以得到支持的。但是提请注意两点，第一，合理顺延工期的时间截点问题。对于合理顺延工期的，承包方和发包方进行妥善协商，明确顺延的时间截点，并做好书面的约定。无法协商顺延时间截点的，笔者认为应当参照工程所在地政府允许开工的政府文件规定的时间为准，对于具备复工条件而迟延复工的期间，不应计算在顺延期间。第二，因承包方迟延履行导致工期延误的，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不应属于合理顺延工期的范畴。

工程价款调整问题笔者认为亦应遵循的主线是依据法律规则进行分担。虽然有的合同对工程价款的调整亦作了明确约定，甚至类似有约定任何情形下非因发包方原因，对工程价款均不予调整的包死价、固定价等。对于已有合同明确约定的任何情形下对工程价款不予调整的约定，是否仍可绕开该约定而适用情势变更或公平原则？笔者认为虽然契约必守是《合同法》奠定的基本原则，但对于因疫情增加的承本或损失，明显超出正常的商业风险，构成情势变更，可适当突破“契约必守护”原则，参照情势变更或《合同法》第五条的公平原则调整合同双方的权利义务。因此承包人可对工程价款在一定幅度内主张适当调整。《广西住房城乡建设厅发布新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价的指导意见》即桂建发〔2020〕1号文亦明确规定，疫情防控期间及后续复工阶段，对于在建工程可能发生的人工、材料、设备价格的上涨，发承包双方应按照施工合同约定的价款调整的相关条款执行。如施工合同未约定或约定不明或在合同中明确约定不允许调整的，发承包双方可参照合同情势变更，按照“5%以内的人工和单项材料设备价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则签订补充协议，合理分担风险。该文所体现的法律适用原则与笔者观点应该是一致的。

在施工合同中对疫情防控造成工程价款调整的，笔者结合《建设工程工程量清单计价规范》及部分省住建部门出台的指导意见，对于具体费用如何分担的政府指导性意见整理概括如下：

（1）工程延期复工或停工期间，承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担；留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。

（2）工程延期复工期间已运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备损失（已损坏），发包人承担。

（3）工期延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加，发包人承担。

（4）工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的相应的赶工费用由发包人承担。

（5）工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场防控的费用（含施工需要增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物资、防护人工支出、落实现场各项防护措施所产生费用）支出，包括按规定支付的隔离观察期间的人工工资，作为工程总价措施项目费由发包人承担并列入工程造价。

 工程价款不予调整的例外情形，笔者认为承包方在正常工期前提下参照规定主张调整价款，可以参照情势变更主张。但因承包人原因导致工期滞后，而又遭遇本次新冠肺炎疫情影响造成费用增加的，基于损害后果是承包人自身因素导致的，笔者认为承包人不能以疫情为由提出价款调整。《合同法》第117条亦明确规定：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。《广西住房城乡建设厅发布新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价的指导意见》也明文规定因承包人原因导致工期滞后，而又遭遇本次新冠肺炎疫情影响造成费用增加的，由承包人全部承担。这与合同法的第117条的规定也是遥相呼应。

在确定费用分担主体问题后，接下来就是如何计算费用的问题，建设工程的价款主要受人工费、材料费、施工设备使用费的影响。在相关价款进行调整时，应当遵循什么标准，是调整工程价款的基础。笔者认为对于有合同约定的，应当参照合同约定的调价方式进行调整，没有合同约定的，根据法律及现有政策依据参照进行。

对受疫情影响，可能发生的工程施工项目人工、建筑材料、机械设备价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，可按政府造价主管部门对外公布的价格，根据价格变化幅度，在合理范围内协商确定。

在工程价格调整范畴中，笔者特别提醒的是，在以下工程项目中发承包方应特别提起注意：

1、关于尚未招标或非招标尚未签订合同的工程造价。工程发承包双方在工程招投标和施工合同签订过程中，应充分考虑人工、材料设备、机械费用等可能产生的价格波动，签订合理的价格风险控制条款，明确风险分担原则，以免引发履约纠纷。

2、对处于招标实施前的工程。在编制投资估算、设计概算、施工图预算、招标控制价时，发包方应充分考虑疫情对项目的后续影响，补充完善疫情防控费用和因疫情引发的市场价格上涨费用，并在拟定招标文件时增加疫情防控对工程价款确定、支付、调整等相关内容。

3、已发出招标文件但尚未开标的工程。发包方应充分考虑已发生疫情影响事项和可预见疫情影响事项的各种因素，及时地对招标文件进行修改、补遗、完善，明确疫情防控对工程价款确定、支付、调整等相关内容。

1、严格梳理施工合同条款，对合同约定的不可抗力情形下的履约、责任免除，合同解除等条款应特别重视，严格按照合同约定的程序，方式与发包方、监理方进行沟通，协商，并留取书面的沟通凭证。

2、保留好复工报备材料及复工批复材料。

3、承包人据属地政府及有关部门疫情防控要求，及时向发包方及监理方提出履约障碍的具体情形及相应顺延工期的申请报告，具体说明不可抗力事件对本工程建设的影响。

4、发包人要求赶工的，承包人提出赶工方案，经发包人和监理人确认后实施，并留取发包方确认的赶工方案凭证，以免单方赶工导致发包方不予认可引发纠纷。

5、疫情期间，施工场地用于施工的材料和待安装的设备遭受损害的费用，施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用，工程清理、修复费用，疫情防控发生的费用等应保留相应的费用支出凭证。

6、收集复工后积极复工的证据资料，以免因其他客观原因导致无法复工承担责任。