违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

理解与适用

1.效力性强制性规定的认定。违反导致合同无效的属于效力性强制性规定效力性规定不仅包括公法上的强制性规定，也包括私法上的强制性规定。

2.管理性强制性规定的认定。管理性强制性规定主要是指公法上的强制性规定。

3.效力性强制性规定不包括法律、行政法规有关要求办理批准手续的规定。未经批准的合同，根据法律规定其后果是未生效， 既非有效亦非无效。

4.效力性强制性规定不包括权限性规定。比如《公司法》第16条，是有关代表权限制的规定。对于构成越权代表的，根据有关规定来认定合同效力，而不能依据本条规定来认定合同无效。 5.效力性强制性规定也不包括赋权性规定。如《房地产管理法》第38条第4项规定，共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。

准确适用本条第1款规定的违法无效规则，要坚持以下顺序：

1.要确定是否存在强制性规定。首先要区别某一规定究竟是强制性规定，还是倡导性规定、任意性规定。如果是强制性规定，还要进一步区分是公法上的强制性规定，还是私法上的强制性规定。只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定，而私法上的强制性规定也不都是效力性规定，例如违反权限性规定、赋权性规定的后果就是效力待定。

2.要考察规范对象。即强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身，主体的准入条件，还是合同的缔约方式、时间、场所等要素，甚或是合同的履行行为，来具体认定合同效力：

（1）合同内容违法。合同作为交易的主要形式，本身违法的情形并不多见，内容违法主要体现为标的物违法，包括：以禁止流通物和限制流通物作为交易对象的行为，如买卖珍贵文物、珍稀动物、毒品、枪支弹药等行为；以人身或人格利益作为交易对象的行为，如拐卖妇女、儿童，卖淫嫖娼，器官买卖、雇用童工等行为；以违法标的物作为交易对象的行为，如销售假币、淫秽书刊、伪劣产品、淫秽书刊等行为。

（2）主体资格违法。如学校等以公益事业为目的的单位提供保证。

（3）缔约方式违法。如建设工程合同必须进行招标而未采取招投标方式。

（4）场所违法。如在批准的交易场所之外进行期货交易。

（5）期限、数量违法。如股份公司的发起人在禁售期内转让股权，租赁合同超过最长的20年期限，民间借贷利息超过36%等。

（6）履行行为违法。如以走私的方式履行买卖合同。

3.要进行法益衡量。

（1）考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。一般来说，当强制性规定所要保护的是人身和人格权利（包括生命健康利益、人格自由和人格尊严）、基本政治权利和民事权利（如选举权和被选举权，婚姻自由权、劳动权、休息权等）时，基于基本权利保护的需要，应当认定侵害这些权利的合同是无效的。

（2）强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般也应当认定合同无效。

（3）要考察违法行为的法律后果。如果违法行为可能构成刑罚处罚的，意味着此种行为具有严重的社会危害性，应认为合同也是无效的。如果违法行为仅是轻微的行政违法行为，此时，就要兼顾考虑其他因素，如有无接受行政处罚的可能，行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够；受害人是否特定，对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效，而是可撤销。反之，如果是不特定当事人，则意味着其属于社会公共利益的范畴，可能导致合同无效。

（4）考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人保护的问题。如在房屋上涨的情况下，开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效，此时，就要考虑善意买受人的保护问题，对其的保护就是对交易安全的保护。

（5）合同能否通过履行被治愈，取决于合同瑕疵的程度。如果是严重的瑕疵，如买卖枪支弹药，因其意思表示从根本上违反了社会公共利益，因此不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵，则在合同已经履行的情况下，也要考量履行的要素，在一定情况下承认合同有效，否则，会极大地浪费社会成本。

1.关于主体资格违法问题。法律对民事主体从事某类行为可能资格、资质的要求，这些要求有些是针对法律行为的，如《担保法》关于国家机关以及学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能作为保证人的规定，就是对从事保证行为的资格要求；有些是针对事实行为的，如要求建筑施工企业只有在取得相应资质后才可在其资质等级范围内从事建筑活动。取得这些资格、资质，有的不需要民事主体作出某种行为，如除特殊主体不得从事保证外，多数可以从事保证行为的主体无须取得保证资格；有的需要报批，如要取得银行等金融机构5%以上股权的，要报相关监管部门审批；有的需要取得行政许可，如商品房预售要取得预售许可。一般来说，法律、行政法规对实施事实行为的主体资格、资质的要求，目的并不在于直接禁止法律行为本身，对其的违反原则上不影响合同效力。而法律对于实施法律行为的主体资格、资质的要求，其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入、从事相应的法律行为，故不具有相应资格、资质的主体从事的法律行为原则上无效。但仍要进行法益衡量，特别是要考察有无对善意相对人保护的必要、所要保护的法益是否构成公共利益、违法行为的法律后果以及能否通过履行治愈等因素，综合认定合同效力。

2.关于超越经营范围和违反特许经营问题。当事人超越经营范围订立合同一般不影响合同效力。但是，违反限制经营、特许经营以及禁止经营订立的合同无效。实践中，违反限制经营、特许经营以及禁止经营主要包括以下情形：一是对主体资格的限制，即只能由特定的主体从事某种行为，限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如《储蓄管理条例》规定，只有经中国人民银行或者其分支机构批准的各商业银行、信用合 作社以及邮政企业才能依法办理储蓄义务，其他个人和机构无权办理该项业务。再如，我国对食盐、化肥、农药、农膜、甘草麻黄草实行专营制度，对烟草实行专卖制度，采取许可证管理办法，也属于对主体资格的限制。二是对标的物的限制，如禁止流通物包含着禁止经营的意味，限制流通物虽不禁止经营，但应对其经营加以限制，如管制刀具、麻醉药品和精神药品等只能由具备相当条件并获得特别许可的机构来经营。三是对行为本身的限制，如建筑工程施工需要取得诸如规划许可证、施工许可证等许可，商品房预售需要取得预售许可证等。在这三种情形中，不论是对主体的限制、对标的物的限制还是对行为本身的限制，最终都表现为主体从事某一行为需要获得某种许可，从这一意义上说，违反限制经营、特许经营以及禁止经营的行为，本质上就是主体未取得行政许可的行为。但在认定某一违反特许经营的行为是否无效时，要根据前述有关主体不合格的相关规则来综合认定，不能笼统地以违反特许经营为由就一概认定合同无效。

3.关于保底条款无效问题。根据资管新规，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，此类条款就是保底条款。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条指出，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。由此可见，不论是信托合同还是委托理财合同、联营合同，只要双方在合同中约定了保底条款，就与“投资有风险”的本质是相冲突的，因而构成矛盾条款，应当认定该条款无效。保底条款如果构成合同核心条款的，其无效将导致整个合同无效，当事人将根据各自的过错情况承担相应的责任。  

4.关于违反竞争性缔约方式问题。某些合同，依法应当通过招拍挂等竞争性方式来缔结。如我国《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。问题是， 对于必须采取招投标方式订立合同的工程建设项目以及采购行为，当事人没有采取招投标方式订立的，合同效力如何？《招标投标法》之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立，目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同。从其保护的法益看，规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题，同时也是维护公平竞争的市场经济秩序，预防和遏制腐败的重要环节，涉及国家利益、社会公共利益的问题。因此法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同，违反招投标方式订立的合同属于无效合同。建设工程施工合同司法解释第1条有关“建设工程合同必须进行招标而没有通过招标方式订立的，合同无效”的规定，就是该原理的体现。   

5.关于场所不法问题。场所往往是合同的外围情事，其违法原则上不影响合同效力，如禁止占道经营，或者禁止在军事禁区附近经营，法律禁止的只是在特定场所内从事经营，本身并不禁止当事人从事的经营行为本身，故违反时不影响合同效力。但当法律对有关场所进行限制，其目的是通过对场所的禁止（或限制）来禁止（或限制）当事人从事某类法律行为本身时，对其的违反将导致合同无效。如，法律规定只能在特定场所从事博彩行为，则在该场所以外从事的博彩行为都是无效的；再如，根据《河道管理条例》第24条的规定，法律禁止在河道管理范围内植树，则尽管植树行为本身不存在违法问题，但“在河道管理范围内的河滩植树”则构成标的不合法，从而导致合同无效。再如，诸如场外配资、场外证券交易，看似属于场所不合法，实际上却不然。配资的实质是融资融券，配资方未取得融资融券资格进行场外配资的，本质上属于违反特许经营的无效行为。场外证券交易是当事人在证券交易所或者国家批准的其他证券交易场所以外的场所进行证券交易的行为，相对于法定交易所以公开竞价方式交易而言，场外证券交易是通过协议的方式进行证券交易的，本质上属于交易方式违法而非场所违法的问题，此类违法行为也应依法认定无效。

本条规定的“强制性规定”，是相对于任意性规定而言的，是不允许人们自己的意思加以变更或排除适用的规定。强制性规定 要求当事人必须从事或者不从事某一种行为，属于行为规范的范畴，有别于纯粹约束法院的裁判规范。认定某一规定是否为强制性规定按以下方式：

1.首先采取形式标准，看某一规范是否包含诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”等字样。凡带有“必须”“禁止”这样的规范，均为强制性规定。带有“应当”“不得”字样的规范通常为强制性规定，但要排除属于裁判规范、倡导性规范或半强制规范的情形。

2.没有形式标准可供识别的，再根据实质标准来判断。

在确定违法合同的效力时，还要兼顾考察交易安全保护等其他因素，如合同 诈骗在合同法的效力是可撤销，为充分保护受害人的合法权益，应赋予受害人以撤销权，并由其决定合同是否无效。如民间借贷司法解释第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规

（六）违反公序良俗无效的认定

1.公序良俗的类型。公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面，其中公共秩序是指法律秩序，善良风俗指的是法律秩序之外的道德。