在宣告债务人破产程序之前，第三人基于租赁合同等基础法律关系合法占有债务人的财产。进入破产程序后，管理人依法解除租赁合同或者租赁合同到期，第三人仍以各种理由拒不向管理人返还财产。管理人在进行财务资料接管时，代理记账公司以债务人欠费为由拒不返还财务资料。在房地产企业破产案件中，施工方、监理方等以欠费为由拒不提交施工资料从而导致难以办理竣工验收等工作。当然也存在第三人非法占有债务人财产拒不返还的情形。

对于前述情形，管理人能否径直申请法院强制执行呢？还是需另行通过诉讼程序进行强制执行呢？企业破产法没有规定。在司法实践中，存在较大争议，各地实践也不相同。

现行主流观点认为，在破产程序中，第三人（包括对债务人负有清偿义务的人，对债务人财产实际持有人，交付资料义务人等）拒不向管理人清偿债务或交付财产资料，管理人应依据基础法律关系向法院提起相应诉讼，依据人民法院作出的生效法律文书来强制债务人的债务人清偿债务或财产持有人履行交付义务【1】。

笔者认为，债务人进入破产程序后，破产裁定对第三方也应有法律约束力，第三方应向管理人交付其所占有财产。对于第三方的债权等合法权益，可以依法主张权利、申报债权。从而避免在衍生诉讼期间，管理人无法接管财产，因财产无法接管导致破产程序难以有效推进。同时，也能有效防范有关利害关系人，在破产程序启动前，恶意将财产及财务资料等以租赁委托代管等方式交由第三人占有，而由第三人通过诉讼等方式故意拖延破产程序进程。

破产程序中可撤销的行为在破产法理论中又称可以否认的行为【2】。

债权人撤销权和破产撤销权存在诸多区别。【3】具体而言，行使权利的主体不同，在民事法律行为中，由个别债权人行使撤销权，而在破产程序中由破产管理人行使撤销权；否定行为的实施期限不同，在破产程序中，对于在破产申请受理前法定期限内实施的行为才构成；撤销后的受益归属不同，在破产程序中，行为被依法撤销后所涉财产由全体债权人集体受偿而不是“谁申请谁受偿”。

笔者认为，破产法中的可撤销行为，不同于民法典中的撤销行为。破产法中的可撤销行为往往具有相当的隐蔽性，对于是否实施了可撤销行为，通常需要审计机构进行审计，管理人进行资产核查，才能逐步发现，管理人接管债务人的财产也需要一定的时间。并且对于如何认定“应当知道撤销事由”，通常会产生较大争议，甚至会导致管理人、债权人因此而丧失行使撤销权的实体权利。

在破产实务中，对于债权人或债务人未在法律规定的期限内提起债权确认之诉的情形，其是否已经丧失了提出诉讼的权利，一直存在争议，各地法院处理也不一致。

目前的主流观点认为，这一起诉期间属于诉讼法意义上的期间，而不属于实体法意义上的期间，并不会发生债权实体权利消灭的后果【4】。

笔者认为，对债权有异议但没有在法定期限内提起债权确认之诉的，可参照上诉期间的相关规定确定其法律后果。对该类债权，由法院按无异议债权予以确认，异议人对该类债权向法院起诉的，法院可径直驳回其起诉。

在人民法院对无异议的债权作出裁定后，能否另行起诉，取决于在破产程序中法院作出的确认债权裁定，是否具有既判力【5】。

笔者认为，法院对无异议债权作出的确认裁定，是生效法律文书。对于生效法律文书确有错误的，依据民事诉讼法的规定，适用审判监督程序处理。

如果法院依法认定裁定确认的债权确有错误，法院可否径行调整？笔者认为，法院不可径调整债权数额及债权性质，而应是裁定撤销该项债权认定，责令管理人对债权申报重新审核。在确认债权的裁定内容被依法撤销之后，由管理人再次进行确认、再次提交债权人会议核查，以保障债权人、债务人在债权审核方面的权利。也就是说，在破产程序中，先由管理人审核、债权人会议核查，是提起债权确认之诉前置程序。

对于调整后的债权数额和性质，是否影响已表决事项结果的问题。笔者认为，如果会影响已表决事项，将会导致破产财产的变价、分配行为，以及重整投资行为不稳定、不安全，可能会导致大量的与破产财产买受人、重整投资人等主体之间的衍生诉讼。故此前已表决事项结果，不因历经审判监督程序调整后的债权数额和性质发生变化而变动。

依据企业破产法第九十五条规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，债务人可以向人民法院申请重整。但是，对于债务人申请破产清算的，债务人还能否申请重整呢？在破产实务中，有不同的认识和处理。

经查阅立法资料，立法考量是：如果是因债务人的申请而进入破产程序，就说明债务人已经清楚地知道自己已无恢复生机的可能，只能进行破产清算，否则，其无需申请破产清算，而应直接申请重整【6】。

笔者认为，债务人申请破产清算，与债权人申请破产清算，在法律上并无本质区别，如果在申请时初步判断没有重整价值，但在清算过程中，经审计评估等，发现债务人仍有价值的，仍应赋予债务人申请重整的权利。

因破产程序不可逆，债务人或管理人制作的重整计划如未能经债权会议表决通过，则要依法宣告破产。对于债权人及其他利害关系人而言，其没有选择权，要么同意重整计划草案要么等待破产清算。

而域外立法，也是作为我国修订企业破产法的有益借鉴。日本公司更生法在第189条对此作出相关规定可供借鉴，管理人应在法院所定期间内制成更生计划草案，并提交法院。在出现管理人不能按期向法院及债权人会议提交计划草案时，该法第190条赋予公司、申报更生债权人及更生担保权人、股东，可以于法院所定期间内，制成更生计划草案并提交于法院。美国破产法在其第1121条中也有类似规定【7】。

笔者建议，在重整计划的制作权方面，实施“双轨制”。多方博弈有利于债权人，在债务人制作重整计划的同时，如果管理人已经招募到重整投资人，也可以依据重整投资方案制作重整计划，由债权人会议对两份重整计划进行表决，并按一定的规则确定提交法院批准的重整计划。相应的，在管理人制作重整计划的同时，债务人也可以提出重整计划草案，由债权人会议进行表决。

在司法实务中，如何确定有财产担保债权人的表决权额，现行法律没有明确规定，但表决权额直接关系到债权人权益，有必要在立法上明确规定有财产担保债权的表决权额确定规则。笔者在办理破产案件中，通常按以下规则确定有财产担保债权表决额。

（一）对一般担保的表决权额确定规则

1.全部债权金额为有财产担保债权表决额，没有无担保财产债权表决额。

2.抵押权人书面同意放弃部分优先受偿权的，放弃优先权的债权按以下规则处理：

2.1如果破产企业（抵押人）是主债务人的，给予无担保财产债权表决额。

2.2如果破产企业（抵押人）不是主债务人的也不是保证人，没有无担保财产债权表决额。

2.3如果破产企业（抵押人）不是主债务人，但属于保证人的，给予无担保财产债权表决额。

（二）对最高额担保的表决权额确定规则

1.债权金额高于最高额担保金额的，最高额担保金额为有财产担保债权表决权额，超出的债权金额，按以下规则处理：

1.1如果破产企业（抵押人）是主债务人的或者是保证人的，给予无担保财产债权表决额。

1.2如果破产企业（抵押人）不是主债务人的，也不是保证人的，没有无担保财产债权表决额。

2.债权金额小于最高额担保金额的，全部债权金额为有财产担保债权表决权额。

在司法实务中，管理人依据审计报告、评估报告，以及经法院裁定确认的债权金额等认定债务人已资不抵债，应进行出资人权益调整。对此，出资人通常会主张，评估报告严重低估资产价值，重整价值会比负债高，不同意进行出资人权益调整。

对出资人权益要进行调整来源于绝对优先原则。绝对优先原则是如何确定的呢？是在19世纪末，美国联邦最高法院处理系列铁路公司重整案，通过判例确立的衡平接管规则（equity receivership）【8】。

笔者建议，可以借鉴绝对优先原则，如果经公平合理客观测算，存在普通债权人不能全额清偿的情形则应进行出资人权益调整。

在司法实务中，通常依据公司法中股东会表决“重大事项”的法定规则来认定出资人组是否表决通过。但因没有法律依据，不同意的出资人通常对此持有异议。

在司法解释中，最高人民法院在审理上市公司破产重整案件纪要作出了相关规定，对出资人权益调整事项的表决，应经出资人所持表决权2/3以上通过。在地方司法实践中，深圳市中级人民法院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》在其第94条有相关规范。

笔者建议，参照公司法明确表决规则，对于出资人权益调整事项应经全体出资人所持表决权2/3以上通过。

在司法实务中，因重整失败法院宣告债务人破产后，因出现特定事由，法院又撤销宣告破产裁定而裁定对债务人重整。而对于法院撤销宣告破产裁定的事由，法律没有相应规定，导致各方对此争议较大，也对法院裁定的权威性稳定性产生质疑。

经查阅相关资料，最高法院在起草《会议纪要》时就有两种不同的意见。《会议纪要》未采纳宣告破产后可再一定条件下转重整程序的观点。不予采纳的主要理由为没有法律依据，需要明确三类破产程序的稳定性。【9】而宣告破产后转重整程序，增加各方通过破产清算程序获得清偿的成本【10】。

笔者注意到，最高人民法院办公厅主任林文学在其文章中认为，（在特定条件下）同意（在宣告破产后）转为重整更有利于处置企业相关矛盾风险，更能实现三个有利于。在程序上尊重债权人的选择，经债权人会议表决通过，可以（在宣告破产后）转入重整程序”【11】。

笔者认为，在具有法定情形下，可以在宣告破产后转重整或和解，但这是例外，必须具有法定事由。

在法院裁定批准重整计划后，对于抵押权人拒不配合办理抵押注销登记手续，相关主体拒不配合办理商品房注销备案登记等，法院能否直接依据批准重整计划的裁定予以强制执行，各地做法不一，争议较大，有些抵押权以其权益受到侵害为由不断复议、申诉等。

没有争议的是，经过法院裁定批准的重整计划具有法律约束力，应当认为其中至少部分事项是具有执行效力的。一般认为，重整计划中债务清偿安排是不可强制执行的。但对于重整计划中有关股权变更、财产处置等重组安排或经营方案，一般认为是能够强制执行的。如果投资人未遵守投资协议项下义务，债务人或管理人有权提起诉讼要求投资人履约或损害赔偿，但不得依据投资协议或重整计划直接要求其执行约定的或规定的重整投资人投资的相关内容【12】。

笔者认为，为保障重整计划得以有效执行，建议对重整计划中具有强制执行力的事项作出概括性或原则性的规定。

结 语

笔者认为，从赋权管理人，到畅通清算、重整及和解三程序转换，从细化表决规则到保障重整计划执行，均旨在提升破产程序效率，平衡好拯救企业与保护债权之间的关系，以冀本次企业破产法的修订能够充分吸纳实务中的合理建议，让破产程序成为市场法治的有效工具。